دکتر عبدالرسول دیانی
وکیل پایه یک دادگستری و استادیار دانشگاه آزاد واحدهای تهران
یکی از حقوق مسلم مالی -که در روابط خانوادگی، زوجه [۳]مستحق آن است-، حق بهرهمندی از نفقه است. این حق در جانب زوج، عنوان تکلیف به خود میگیرد. یعنی مرد مکلف است نفقه متناسب با شان زوجه را در اختیار وی قرار دهد. نفقه در این معنا اعم از پوشاک و خوراک و مسکن و وسائل زندگی که در قانون مدنی از آن تعبیر به اثاث البیت شده-، و حتی خادم (در برخی وضعیت های مربوط به زن) میشود. اما این حق در جانب زوجه بطور مطلق ثابت نیست و با یک شرط عمده ثابت است. شرط اساسی برای بهرهمندی زوجه از نفقه و یا امکان الزام زوج به پرداخت نفقه، “تمکین” زوجه است. یعنی زوجه باید در اطاعت کامل از شوهر، بخصوص، امکان همه گونه استمتاعات وی از خود را فراهم آورد و در این امر هیچگونه قصور و کوتاهی نداشته باشد.
ما در این مقاله مختصر به دو سئوال مهم پاسخ میدهیم :
-اول اینکه رابطه تمکین با نشوز چیست؟ و اینکه آیا تمکین “شرط” پرداخت نفقه است یا نشوز “مانع” انفاق است.
- ثانیاً به ضمانت های اجرایی عدم تمکین میپردازیم و تاکید ما در این امر بر این است که آیا اجرای حکم تمکین ممکن است و در صورت عدم اجرا آیا قاضی میتواند زوجه را محکوم به مجازات های تعزیری از باب عدم انجام امر واجب نماید یا خیر؟
_________________
بخش اول :رابطه تمکین و نشوز
برای ورود در مسئله مقدمتاً یک بحث واژه شناسانه از معنای تمکین و نشوز لازم میباشد.
“تمکین” در لغت به معنای مالک گردانیدن و ثابت نمودن می باشد در قرآن کریم[۲] آمده است : و مکناهم فی الارض یعنی آنها را در زمین استقرار بخشیدیم و مالک زمین گردانیدیم[۳].
اما “نشوز” در لغت به معنای بالابردن و بپا خواستن است. در قرآن کریم آمده است : و اذا قیل لهم انشزوا فانشزوا یعنی وقتی به آنها گفته میشود (برای انجام اوامر الهی) بپاخیزید، بپا میخیزند. اما در اصطلاح حقوقی و فقهی نشوز عبارت از “خروج زوجین از انجام تکالیف واجبی است که قانونگذار بر عهده هر کدام از آنها در رابطه با دیگری گذاشته است”. با این حساب، نشوز اختصاص به زن ندارد بلکه مرد نیز ممکن است در برابر زوجه خویش نسبت به انجام تکالیف واجب خود اقدامی ننماید و از این نظر ناشز محسوب گردد. قرآن کریم هم نشوز را به هر دو معنا بکار برده است ؛ آنجا که میفرماید : والاتی تخافون نشوزهن، منظور خروج از اطاعت زوج توسط زوجه است و آنجا که میفرماید : و ان امراه خافت من بعلها نشوزاً او اعراضا[۴]ً، منظور نشوز مرد از انجام تکالیف واجب در قبال زوجه خود میباشد. البته گاهی هر دو از انجام حقوق و تکالیف یکدیگر در قبال هم خودداری میورزند که قرآن کریم از این وضعیت تعبیر به “شقاق” نموده است و این معنا در آیه ۲۵ سوره نساء آمده که میفرماید : وان خفتم شقاق بینهما … مرحوم صاحب جواهر نیز نشوز به معنای فقهی را در هر دو صورت یعنی نشوز از طرف زن و همچنین نشوز از طرف مرد اطلاق نموده است[۵]. البته در مورد نشوز مرد عبارت عدم تمکین را بکار نمیبرند و آنرا عرفاً مستهجن میدانند در حالی که اگر نشوز و عدم تمکین را به یک معنا بدانیم (چنانچه در۹۰ درصد موارد چنین است) و دعوای الزام به تمکین را نیز مسموع بدانیم، دلیلی از نظر شرعی وجود ندارد که دعوی الزام به تمکین زوج مطروحه از طرف زوجه را وارد تشخیص ندهیم. با این حساب، زن نیز میتواند چنانچه شوهر به اقامه تکالیف واجب عمدتاً غیر مالی مثل حق قسم، حق مضاجعت و حق نزدیکی حداقل هر چهار ماه یک بار که بر عهده زوج گذاشته شده اقدام ننماید، او را از طریق مراجعه به محکمه ملزم نماید. البته زنان به دلیل ماخوذ به حیا شدن، مطالبات خود را از بابت این حقوق در قالب الزام شوهر به پرداخت نفقه مطرح مینمایند. ولی به هرحال، چه بسا الزام به تمکین نیز خالی از وجاهت قانونی نباشد و لذا رای شعبه هفتم دیوان عالی کشور که دادخواست زن مبنی بر الزام به تمکین شوهر را فاقد وجاهت قانونی دانسته[۶] منطقی به نظر نمیرسد. بنابراین، اگر زوج نیز در ادای تکالیف شرعی خود مرتکب قصور شود و مثلا تکلیف به حسن معاشرت خود را نادیده بگیرد و یا مرتکب ضرب و شتم زوجه شود، دعوای الزام به تمکین از ناحیه زوجه نیز ممکن است مسموع باشد. البته شکی نیست که چنانچه قاضی تشخیص دهد که مراد واقعی زوجه الزام شوهر به اداء تکالیف واجب مالی مثل نفقه است، دعوای الزام به تمکین مبنای درستی نخواهد داشت زیرا تمکین بیشتر به ادای تکالیف غیر مالی و بخصوص حسن معاشرت مربوط میشود و دعاوی مربوط به تکالیف مالی واجد عنوان خاص قضایی خود میباشند. بنابراین، ما نیز در این مقاله تحقیق خود را به عدم تمکین زوجه از زوج منحصر نموده پس از بیان معنای نشوز و تمکین به رابطه تمکین و نشوز میپردازیم.
فقهای شیعه با تاثیر پذیری از فلسفه، برای علت تامه تحقق هر عمل حقوقی سه جزء علت در قالب های مقتضی، شرط و عدم مانع ذکر نموده اند. ایشان هر چند “مقتضی” پرداخت نفقه را خود “عقد نکاح” دانسته اند ولی در خصوص شرطیت و یا مانعیت تمکین و نشوز اختلاف نموده اند. عدهای تمکین را در قالب فلسفی “شرط” نفقه دانسته و عده ای “نشوز” را تحت عنوان فلسفی “مانع” انفاق دانسته اند. به نظر ما، قول دوم بیشتر مقرون به واقع است. این نظر مبتنی برآن است که بگوییم هر ”عدم تمکینی”، ”نشوز” نیست ولی هر نشوزی عدم تمکین است. زیرا ممکن است مرد زن را طلب نکرده باشد و او هم تمکین نکرده پس در اینجا نشوز حاصل نیست و مرد باید نفقه زنی را که عقد کرده ولی هنوز او را به منزلش نیاورده، بدهد. یعنی تنها “عدم تمکینی که ناشی از معارضه و عصیان باشد”، نشوز محسوب است[۷] بنابراین، حتی در صورت عدم تحقق تمکین واقعی، عدم استحقاق زوجه نسبت به نفقه فقط در صورتی ممکن است که زوجه درخواست نفقه نکرده باشد یا به دلالت قرائن بتوان گفت که از این حق خود چشم پوشی نموده است[۸].
اما سئوال اصلی این مقاله این است که اگر زوجه نسبت به این تکلیف قانونی خود مماطله و کوتاهی نمود، چه ضمانت اجرایی برای این تخلف متصور است.
____________________
بخش دوم :ضمانت های اجرایی تخلف از وظیفه تمکین
ضمانت های اجرایی تخلف از وظیفه تمکین زوجه در قبال مرد متعدد میباشند و برخی از آنها در قانون مدنی و رویه عملی دادگاهها معمول میباشد و به تعدادی از آنها در فقه اشاره شده و به صراحت در قانون نیامده است.
قسمت اول – ضمانت های اجرایی حقوقی
ضمانت اجرایی حقوقی در ناحیه زوجه در دو عنوان عدم استحقاق نفقه و امکان طرح دعوای الزام به تمکین خلاصه میشود.
الف- عدم استحقاق نفقه
وفق ماده ۱۱۰۸قانون مدنی، تنها ضمانت اجرایی موثر برای تخلف از وظیفه تمکین زوجه در قبال زوج، عدم استحقاق وی نسبت به نفقه عنوان شده است. این ماده مقرر میدارد : چنانچه زن از وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود. البته باید دانست در مواردی که زوجه در عدم تمکین عذر موجه دارد، استحقاق نفقه را از دست نمیدهد. این موارد، مورد استفاده از حق حبس (موضوع ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی)، بیماری واگیر دار شوهر( موضوع ۱۱۲۷ قانون مدنی) یا بیماری زوجه و خصوصاً در ایام وضع حمل (مستنبط از ماده ۱۱۰۸قانون مدنی)، اختیار مسکن جداگانه بنا به حکم دادگاه در صورت اثبات خوف ضرر مالی و یا جانی و یا آبرویی برای زوجه (موضوع ماده ۱۱۱۵ قانون مدنی) و در نهایت سفر زوجه میباشند. سئوال لازم به پرسش اینست که آیا شوهر میتواند بنا به تشخیص خود امر پرداخت نفقه را به دلیل عدم تمکین زوجه متوقف سازد یا عدم استحقاق زوجه باید به دنبال حکم دادگاه مبنی بر احراز نشوز باشد؟
در این مسئله قانونگذار تکلیف را مشخص نگرده است ولی به نظر میرسد با توجه به اینکه تمکین و پرداخت نفقه اموری مستمر میباشند، هر روز که تمکین صورت نگیرد، زوجه استحقاق نفقه همان روز را از دست میدهد ولی تمکین دوباره زوجه او را مستحق نفقه روز بعد خواهد نمود. همچنین است اگر نشوز زوجه قبلاً در دادگاه به اثبات رسیده باشد و به همین دلیل زوجه استحقاق نفقه را از دست داده باشد، با تمکین بعدی مستحق نفقه خواهد شد. در حقیقت، حکم دادگاه مبنی بر عدم استحقاق نفقه، دایر مدار یک واقعیت خارجی تحت عنوان عدم تمکین میباشد یعنی دادگاه با احراز نشوز زوجه، جعل حق نمیکند بلکه کشف از عدم استحقاق زوجه در مدتی که ناشزه بوده، مینماید لذا با برطرف شدن نشوز، استحقاق زوجه نسبت به نفقه عود مینماید.
ب- دعوای الزام به تمکین
یکی از ضمانت های اجرایی عدم تمکین، امکان طرح دعوای الزام به تمکین است. با اینکه تنها ضمانت اجرایی صریح قانون مدنی همان عدم استحقاق نفقه است، معذالک، رویه عملی دادگاهها چنین استوار شده که دعوای الزام به تمکین را می پذیرند و زوجه را محکوم به تمکین مینمایند. استدلال محاکم در پذیرش این دعوی این است که خود را مرجع عام همه اقسام تظلمات تلقی نموده و در جایی که زوجه تکالیف قانونیاش در قبال شوهر را انجام نمیدهد، این دعوی را نیز به نوعی دادخواهی شوهر تلقی کرده، رسیدگی به این مورد را نیز در چهارچوب وظایف خود میدانند.
عدهای در مخالفت با امکان طرح این دعوی معتقد شدهاند، دعوی الزام زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت، قابل طرح در دادگاه نیست ؛ زیرا طبق اصول کلی حقوقی فقط به دعاوی رسیدگی میشود که دادگاهها بتوانند نسبت به آنها اجرائیه صادر نمایند و مدعی علیه را ملزم به اجرا عمل مورد تعهد نمایند و چنانچه خواسته مالی باشد، در صورت تخلف و امتناع محکوم علیه از انجام محکوم به بنا بدرخواست محکوم له، تقاضای اجرای اجرائیه و چنانچه محکوم به مالی باشد، آنرا مطابق مقررات اجرایی از اموال محکوم علیه استیفا و تعهدات او را به خرج او به وسیله دیگری در صورت امکان انجام دهند. این در حالی است که اصدار حکم به الزام به تمکین فاقد چنین جنبهای است و لذا الزام زوجه به تمکین قابل طرح در دادگستری نمیباشد.
به هر حال، اگر تعهد زوجه به تمکین را یک نوع تعهد به فعل بدانیم، نمیتوان در صورت عدم تمکین ضمانت اجرای تعهدات به فعل را قابل اعمال نمود زیرا همانطور که گفتیم الزام زوجه به تمکین غیر ممکن است، انجام فعل تمکین را توسط زن دیگری به هزینه زوجه متعهد به تمکین نیز منع اخلاقی دارد و حتی متعهد له به آخرین تیر ترکش خود در تعهدات به فعل نیز نمیتواند بهره جوید زیرا امکان فسخ عقد نکاح نیز وجود ندارد.
در مورد عدم امکان الزام زوجه به تمکین، عده ای اجرای این حکم را خلاف شان و منزلت انسانی دانسته و موجب جریحه دار نمودن احساسات عمومی تلقی نموده اند.
ما فارغ از بیان اینکه شان و منزلت انسانی انسان چیست و آیا الزام به تمکین و یا اجرای چنین حکمی با منزلت انسانی در تعارض هست یا خیر، اجمالاً میگوییم که اگر قرار باشد عدم تمکین مرد در آنچه که به پاسخگویی وی نسبت به الزامات قانونی مربوط به پرداخت نفقه میباشد، ضمانت های موثر اجرایی کیفری و یا مدنی داشته باشد، چرا در باب تخلف زن از این وظایف چنین ضمانت اجرایی موجود نباشد؟ اگر قرار باشد الزام زوجه به تمکین خلاف شان انسانی باشد، چرا حبس زوج از بابت عدم پرداخت حقوق مالی واجب زوجه که -یک حق مالی است-، خلاف حیثیت انسانی تلقی نشود؟
ج- اجازه ازدواج دوم
رویه عملی برخی از دادگاه ها در مواردی که امکان الزام زوجه غیر متمکنه از وظایف زوجیت موجود نمیباشد، اجازه ازدواج دوم به مرد است. این ضمانت اجرا بر این فرض نهاده شده است که اساساً ازدواج دوم مرد نیاز به اذن دادگاه داشته باشد والا چنانچه معتقد شویم تحصیل اجازه قبلی از دادگاه لازم نیست، این ضمانت اجرا نیز در حقیقت ضمانت اجرای واقعی نخواهد بود. حال ببینیم آیا اجازه ازدواج دوم در وضعیتی که زوجه نه با بذل مهریه تقاضای طلاق خلع مینماید و نه عسر و حرج وی در ادامه زندگی با شوهر به اثبات رسیده ولی با این حال بدون عذر موجه نسبت به حضور در زندگی مشترک استنکاف می ورزد، راه حل مناسب محسوب میشود یا خیر؟ خلاصه اینکه آیا میتوان اجازه ازدواج مجدد را تنها راه خروج از بحران دانست؟
بر فرض که این امر یک راه حل حقوقی تلقی گردد، ولی تجربه نشان داده است که اگر مرد مبادرت به ازدواج مجدد نماید، زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت، سریعاً به زندگی مشترک بر میگردد و مشکل مرد دو چندان میشود. مردی که حتماً توان اداره زندگی یک زن را نداشته که موجب شده زن وی ناشزه شود حال مواجه با یک وضعیت ناخواسته بدتر میشود. از طرف دیگر ممکن است مرد تمایلی به ازدواج مجدد نداشته باشد و یا به جهت تعلق خاطر به همان همسر غیر متمکنه، به دلایلی مثل دارابودن فرزند، یا پیوندهای عمیق عاطفی، حاضر به ازدواج با غیر آن زن نباشد. لذا باید معتقد شد اجازه ازدواج دوم و یا اختیار همسر دوم عملاً راه حل مناسبی نمیتواند باشد.
وکیل پایه یک دادگستری و استادیار دانشگاه آزاد واحدهای تهران
یکی از حقوق مسلم مالی -که در روابط خانوادگی، زوجه [۳]مستحق آن است-، حق بهرهمندی از نفقه است. این حق در جانب زوج، عنوان تکلیف به خود میگیرد. یعنی مرد مکلف است نفقه متناسب با شان زوجه را در اختیار وی قرار دهد. نفقه در این معنا اعم از پوشاک و خوراک و مسکن و وسائل زندگی که در قانون مدنی از آن تعبیر به اثاث البیت شده-، و حتی خادم (در برخی وضعیت های مربوط به زن) میشود. اما این حق در جانب زوجه بطور مطلق ثابت نیست و با یک شرط عمده ثابت است. شرط اساسی برای بهرهمندی زوجه از نفقه و یا امکان الزام زوج به پرداخت نفقه، “تمکین” زوجه است. یعنی زوجه باید در اطاعت کامل از شوهر، بخصوص، امکان همه گونه استمتاعات وی از خود را فراهم آورد و در این امر هیچگونه قصور و کوتاهی نداشته باشد.
ما در این مقاله مختصر به دو سئوال مهم پاسخ میدهیم :
-اول اینکه رابطه تمکین با نشوز چیست؟ و اینکه آیا تمکین “شرط” پرداخت نفقه است یا نشوز “مانع” انفاق است.
- ثانیاً به ضمانت های اجرایی عدم تمکین میپردازیم و تاکید ما در این امر بر این است که آیا اجرای حکم تمکین ممکن است و در صورت عدم اجرا آیا قاضی میتواند زوجه را محکوم به مجازات های تعزیری از باب عدم انجام امر واجب نماید یا خیر؟
_________________
بخش اول :رابطه تمکین و نشوز
برای ورود در مسئله مقدمتاً یک بحث واژه شناسانه از معنای تمکین و نشوز لازم میباشد.
“تمکین” در لغت به معنای مالک گردانیدن و ثابت نمودن می باشد در قرآن کریم[۲] آمده است : و مکناهم فی الارض یعنی آنها را در زمین استقرار بخشیدیم و مالک زمین گردانیدیم[۳].
اما “نشوز” در لغت به معنای بالابردن و بپا خواستن است. در قرآن کریم آمده است : و اذا قیل لهم انشزوا فانشزوا یعنی وقتی به آنها گفته میشود (برای انجام اوامر الهی) بپاخیزید، بپا میخیزند. اما در اصطلاح حقوقی و فقهی نشوز عبارت از “خروج زوجین از انجام تکالیف واجبی است که قانونگذار بر عهده هر کدام از آنها در رابطه با دیگری گذاشته است”. با این حساب، نشوز اختصاص به زن ندارد بلکه مرد نیز ممکن است در برابر زوجه خویش نسبت به انجام تکالیف واجب خود اقدامی ننماید و از این نظر ناشز محسوب گردد. قرآن کریم هم نشوز را به هر دو معنا بکار برده است ؛ آنجا که میفرماید : والاتی تخافون نشوزهن، منظور خروج از اطاعت زوج توسط زوجه است و آنجا که میفرماید : و ان امراه خافت من بعلها نشوزاً او اعراضا[۴]ً، منظور نشوز مرد از انجام تکالیف واجب در قبال زوجه خود میباشد. البته گاهی هر دو از انجام حقوق و تکالیف یکدیگر در قبال هم خودداری میورزند که قرآن کریم از این وضعیت تعبیر به “شقاق” نموده است و این معنا در آیه ۲۵ سوره نساء آمده که میفرماید : وان خفتم شقاق بینهما … مرحوم صاحب جواهر نیز نشوز به معنای فقهی را در هر دو صورت یعنی نشوز از طرف زن و همچنین نشوز از طرف مرد اطلاق نموده است[۵]. البته در مورد نشوز مرد عبارت عدم تمکین را بکار نمیبرند و آنرا عرفاً مستهجن میدانند در حالی که اگر نشوز و عدم تمکین را به یک معنا بدانیم (چنانچه در۹۰ درصد موارد چنین است) و دعوای الزام به تمکین را نیز مسموع بدانیم، دلیلی از نظر شرعی وجود ندارد که دعوی الزام به تمکین زوج مطروحه از طرف زوجه را وارد تشخیص ندهیم. با این حساب، زن نیز میتواند چنانچه شوهر به اقامه تکالیف واجب عمدتاً غیر مالی مثل حق قسم، حق مضاجعت و حق نزدیکی حداقل هر چهار ماه یک بار که بر عهده زوج گذاشته شده اقدام ننماید، او را از طریق مراجعه به محکمه ملزم نماید. البته زنان به دلیل ماخوذ به حیا شدن، مطالبات خود را از بابت این حقوق در قالب الزام شوهر به پرداخت نفقه مطرح مینمایند. ولی به هرحال، چه بسا الزام به تمکین نیز خالی از وجاهت قانونی نباشد و لذا رای شعبه هفتم دیوان عالی کشور که دادخواست زن مبنی بر الزام به تمکین شوهر را فاقد وجاهت قانونی دانسته[۶] منطقی به نظر نمیرسد. بنابراین، اگر زوج نیز در ادای تکالیف شرعی خود مرتکب قصور شود و مثلا تکلیف به حسن معاشرت خود را نادیده بگیرد و یا مرتکب ضرب و شتم زوجه شود، دعوای الزام به تمکین از ناحیه زوجه نیز ممکن است مسموع باشد. البته شکی نیست که چنانچه قاضی تشخیص دهد که مراد واقعی زوجه الزام شوهر به اداء تکالیف واجب مالی مثل نفقه است، دعوای الزام به تمکین مبنای درستی نخواهد داشت زیرا تمکین بیشتر به ادای تکالیف غیر مالی و بخصوص حسن معاشرت مربوط میشود و دعاوی مربوط به تکالیف مالی واجد عنوان خاص قضایی خود میباشند. بنابراین، ما نیز در این مقاله تحقیق خود را به عدم تمکین زوجه از زوج منحصر نموده پس از بیان معنای نشوز و تمکین به رابطه تمکین و نشوز میپردازیم.
فقهای شیعه با تاثیر پذیری از فلسفه، برای علت تامه تحقق هر عمل حقوقی سه جزء علت در قالب های مقتضی، شرط و عدم مانع ذکر نموده اند. ایشان هر چند “مقتضی” پرداخت نفقه را خود “عقد نکاح” دانسته اند ولی در خصوص شرطیت و یا مانعیت تمکین و نشوز اختلاف نموده اند. عدهای تمکین را در قالب فلسفی “شرط” نفقه دانسته و عده ای “نشوز” را تحت عنوان فلسفی “مانع” انفاق دانسته اند. به نظر ما، قول دوم بیشتر مقرون به واقع است. این نظر مبتنی برآن است که بگوییم هر ”عدم تمکینی”، ”نشوز” نیست ولی هر نشوزی عدم تمکین است. زیرا ممکن است مرد زن را طلب نکرده باشد و او هم تمکین نکرده پس در اینجا نشوز حاصل نیست و مرد باید نفقه زنی را که عقد کرده ولی هنوز او را به منزلش نیاورده، بدهد. یعنی تنها “عدم تمکینی که ناشی از معارضه و عصیان باشد”، نشوز محسوب است[۷] بنابراین، حتی در صورت عدم تحقق تمکین واقعی، عدم استحقاق زوجه نسبت به نفقه فقط در صورتی ممکن است که زوجه درخواست نفقه نکرده باشد یا به دلالت قرائن بتوان گفت که از این حق خود چشم پوشی نموده است[۸].
اما سئوال اصلی این مقاله این است که اگر زوجه نسبت به این تکلیف قانونی خود مماطله و کوتاهی نمود، چه ضمانت اجرایی برای این تخلف متصور است.
____________________
بخش دوم :ضمانت های اجرایی تخلف از وظیفه تمکین
ضمانت های اجرایی تخلف از وظیفه تمکین زوجه در قبال مرد متعدد میباشند و برخی از آنها در قانون مدنی و رویه عملی دادگاهها معمول میباشد و به تعدادی از آنها در فقه اشاره شده و به صراحت در قانون نیامده است.
قسمت اول – ضمانت های اجرایی حقوقی
ضمانت اجرایی حقوقی در ناحیه زوجه در دو عنوان عدم استحقاق نفقه و امکان طرح دعوای الزام به تمکین خلاصه میشود.
الف- عدم استحقاق نفقه
وفق ماده ۱۱۰۸قانون مدنی، تنها ضمانت اجرایی موثر برای تخلف از وظیفه تمکین زوجه در قبال زوج، عدم استحقاق وی نسبت به نفقه عنوان شده است. این ماده مقرر میدارد : چنانچه زن از وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود. البته باید دانست در مواردی که زوجه در عدم تمکین عذر موجه دارد، استحقاق نفقه را از دست نمیدهد. این موارد، مورد استفاده از حق حبس (موضوع ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی)، بیماری واگیر دار شوهر( موضوع ۱۱۲۷ قانون مدنی) یا بیماری زوجه و خصوصاً در ایام وضع حمل (مستنبط از ماده ۱۱۰۸قانون مدنی)، اختیار مسکن جداگانه بنا به حکم دادگاه در صورت اثبات خوف ضرر مالی و یا جانی و یا آبرویی برای زوجه (موضوع ماده ۱۱۱۵ قانون مدنی) و در نهایت سفر زوجه میباشند. سئوال لازم به پرسش اینست که آیا شوهر میتواند بنا به تشخیص خود امر پرداخت نفقه را به دلیل عدم تمکین زوجه متوقف سازد یا عدم استحقاق زوجه باید به دنبال حکم دادگاه مبنی بر احراز نشوز باشد؟
در این مسئله قانونگذار تکلیف را مشخص نگرده است ولی به نظر میرسد با توجه به اینکه تمکین و پرداخت نفقه اموری مستمر میباشند، هر روز که تمکین صورت نگیرد، زوجه استحقاق نفقه همان روز را از دست میدهد ولی تمکین دوباره زوجه او را مستحق نفقه روز بعد خواهد نمود. همچنین است اگر نشوز زوجه قبلاً در دادگاه به اثبات رسیده باشد و به همین دلیل زوجه استحقاق نفقه را از دست داده باشد، با تمکین بعدی مستحق نفقه خواهد شد. در حقیقت، حکم دادگاه مبنی بر عدم استحقاق نفقه، دایر مدار یک واقعیت خارجی تحت عنوان عدم تمکین میباشد یعنی دادگاه با احراز نشوز زوجه، جعل حق نمیکند بلکه کشف از عدم استحقاق زوجه در مدتی که ناشزه بوده، مینماید لذا با برطرف شدن نشوز، استحقاق زوجه نسبت به نفقه عود مینماید.
ب- دعوای الزام به تمکین
یکی از ضمانت های اجرایی عدم تمکین، امکان طرح دعوای الزام به تمکین است. با اینکه تنها ضمانت اجرایی صریح قانون مدنی همان عدم استحقاق نفقه است، معذالک، رویه عملی دادگاهها چنین استوار شده که دعوای الزام به تمکین را می پذیرند و زوجه را محکوم به تمکین مینمایند. استدلال محاکم در پذیرش این دعوی این است که خود را مرجع عام همه اقسام تظلمات تلقی نموده و در جایی که زوجه تکالیف قانونیاش در قبال شوهر را انجام نمیدهد، این دعوی را نیز به نوعی دادخواهی شوهر تلقی کرده، رسیدگی به این مورد را نیز در چهارچوب وظایف خود میدانند.
عدهای در مخالفت با امکان طرح این دعوی معتقد شدهاند، دعوی الزام زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت، قابل طرح در دادگاه نیست ؛ زیرا طبق اصول کلی حقوقی فقط به دعاوی رسیدگی میشود که دادگاهها بتوانند نسبت به آنها اجرائیه صادر نمایند و مدعی علیه را ملزم به اجرا عمل مورد تعهد نمایند و چنانچه خواسته مالی باشد، در صورت تخلف و امتناع محکوم علیه از انجام محکوم به بنا بدرخواست محکوم له، تقاضای اجرای اجرائیه و چنانچه محکوم به مالی باشد، آنرا مطابق مقررات اجرایی از اموال محکوم علیه استیفا و تعهدات او را به خرج او به وسیله دیگری در صورت امکان انجام دهند. این در حالی است که اصدار حکم به الزام به تمکین فاقد چنین جنبهای است و لذا الزام زوجه به تمکین قابل طرح در دادگستری نمیباشد.
به هر حال، اگر تعهد زوجه به تمکین را یک نوع تعهد به فعل بدانیم، نمیتوان در صورت عدم تمکین ضمانت اجرای تعهدات به فعل را قابل اعمال نمود زیرا همانطور که گفتیم الزام زوجه به تمکین غیر ممکن است، انجام فعل تمکین را توسط زن دیگری به هزینه زوجه متعهد به تمکین نیز منع اخلاقی دارد و حتی متعهد له به آخرین تیر ترکش خود در تعهدات به فعل نیز نمیتواند بهره جوید زیرا امکان فسخ عقد نکاح نیز وجود ندارد.
در مورد عدم امکان الزام زوجه به تمکین، عده ای اجرای این حکم را خلاف شان و منزلت انسانی دانسته و موجب جریحه دار نمودن احساسات عمومی تلقی نموده اند.
ما فارغ از بیان اینکه شان و منزلت انسانی انسان چیست و آیا الزام به تمکین و یا اجرای چنین حکمی با منزلت انسانی در تعارض هست یا خیر، اجمالاً میگوییم که اگر قرار باشد عدم تمکین مرد در آنچه که به پاسخگویی وی نسبت به الزامات قانونی مربوط به پرداخت نفقه میباشد، ضمانت های موثر اجرایی کیفری و یا مدنی داشته باشد، چرا در باب تخلف زن از این وظایف چنین ضمانت اجرایی موجود نباشد؟ اگر قرار باشد الزام زوجه به تمکین خلاف شان انسانی باشد، چرا حبس زوج از بابت عدم پرداخت حقوق مالی واجب زوجه که -یک حق مالی است-، خلاف حیثیت انسانی تلقی نشود؟
ج- اجازه ازدواج دوم
رویه عملی برخی از دادگاه ها در مواردی که امکان الزام زوجه غیر متمکنه از وظایف زوجیت موجود نمیباشد، اجازه ازدواج دوم به مرد است. این ضمانت اجرا بر این فرض نهاده شده است که اساساً ازدواج دوم مرد نیاز به اذن دادگاه داشته باشد والا چنانچه معتقد شویم تحصیل اجازه قبلی از دادگاه لازم نیست، این ضمانت اجرا نیز در حقیقت ضمانت اجرای واقعی نخواهد بود. حال ببینیم آیا اجازه ازدواج دوم در وضعیتی که زوجه نه با بذل مهریه تقاضای طلاق خلع مینماید و نه عسر و حرج وی در ادامه زندگی با شوهر به اثبات رسیده ولی با این حال بدون عذر موجه نسبت به حضور در زندگی مشترک استنکاف می ورزد، راه حل مناسب محسوب میشود یا خیر؟ خلاصه اینکه آیا میتوان اجازه ازدواج مجدد را تنها راه خروج از بحران دانست؟
بر فرض که این امر یک راه حل حقوقی تلقی گردد، ولی تجربه نشان داده است که اگر مرد مبادرت به ازدواج مجدد نماید، زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت، سریعاً به زندگی مشترک بر میگردد و مشکل مرد دو چندان میشود. مردی که حتماً توان اداره زندگی یک زن را نداشته که موجب شده زن وی ناشزه شود حال مواجه با یک وضعیت ناخواسته بدتر میشود. از طرف دیگر ممکن است مرد تمایلی به ازدواج مجدد نداشته باشد و یا به جهت تعلق خاطر به همان همسر غیر متمکنه، به دلایلی مثل دارابودن فرزند، یا پیوندهای عمیق عاطفی، حاضر به ازدواج با غیر آن زن نباشد. لذا باید معتقد شد اجازه ازدواج دوم و یا اختیار همسر دوم عملاً راه حل مناسبی نمیتواند باشد.
